Cláusulas de exclusividade podem proteger um negócio mas também criar riscos concorrenciais

Cade mantém investigação sobre contratos da 99Food

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica decidiu aprofundar a investigação sobre determinadas cláusulas utilizadas pela 99Food em contratos celebrados com restaurantes parceiros.

O caso teve origem em representação apresentada pela Keeta, que questiona restrições contratuais relacionadas à possibilidade de determinados restaurantes manterem relações com plataformas concorrentes.

Segundo as alegações apresentadas no processo, alguns contratos estariam associados a incentivos financeiros concedidos aos estabelecimentos em troca de restrições à contratação com determinadas plataformas.

A Keeta buscava uma medida preventiva para suspender essas disposições.

O Tribunal do Cade, entretanto, concluiu que ainda não existem elementos suficientes para uma intervenção cautelar e negou o pedido neste momento.

Isso não encerrou o caso.

Pelo contrário, o órgão determinou novas diligências para aprofundar a análise das práticas e de seus possíveis efeitos sobre a concorrência no mercado de delivery.

Para empresas de outros setores, a discussão oferece uma importante reflexão:

até onde um contrato pode restringir a liberdade comercial de um parceiro sem criar um problema concorrencial?

Exclusividade não é automaticamente ilegal

Cláusulas de exclusividade fazem parte de diversas relações empresariais.

Elas podem existir em contratos de distribuição, fornecimento, representação comercial, tecnologia, franquias, marketplaces e diferentes formas de parceria.

Em determinadas situações, possuem justificativas econômicas legítimas.

Uma empresa pode realizar investimentos significativos para desenvolver um fornecedor ou parceiro e desejar alguma proteção contratual em troca.

Também podem existir estratégias relacionadas a posicionamento, distribuição, investimentos comerciais ou desenvolvimento de mercado.

Por isso, a simples existência de exclusividade não significa necessariamente uma infração à ordem econômica.

O problema surge quando as características concretas da restrição e sua posição dentro do mercado passam a produzir efeitos capazes de limitar significativamente a concorrência.

O Cade quer entender os efeitos reais das cláusulas

Um dos pontos importantes da decisão envolvendo a 99Food está justamente na necessidade de analisar como os contratos funcionam na prática.

Entre as questões que deverão ser aprofundadas está o chamado multi-homing, ou seja, a possibilidade de restaurantes participarem simultaneamente de diferentes plataformas.

O Cade também determinou que sejam analisados elementos como duração e abrangência das cláusulas, incentivos financeiros oferecidos, penalidades previstas e relevância concorrencial dos restaurantes abrangidos.

Isso demonstra algo importante para o Direito Empresarial.

A análise concorrencial não depende apenas da redação de uma cláusula.

É necessário compreender seus efeitos econômicos.

Uma disposição contratual aparentemente legítima pode assumir outra dimensão quando aplicada em grande escala ou quando impede concorrentes de acessar parceiros considerados estratégicos.

Poder de mercado faz diferença

A posição ocupada pela empresa no mercado também é relevante.

Uma cláusula utilizada por uma empresa com pequena participação pode produzir efeitos diferentes daquela mesma cláusula adotada por um agente com elevada capacidade de influenciar determinado setor.

No caso da 99Food, essa discussão aparece diretamente.

A Superintendência-Geral do Cade havia arquivado inicialmente a investigação considerando, entre outros elementos, participação inferior a 20% no mercado analisado, afastando a presunção legal de posição dominante.

O Tribunal, entretanto, entendeu que a instrução deveria ser aprofundada antes de uma conclusão definitiva.

A discussão mostra por que contratos empresariais não podem ser analisados isoladamente da realidade econômica em que serão utilizados.

O histórico do iFood ajuda a entender a preocupação concorrencial

O setor de delivery já possui precedente relevante envolvendo contratos de exclusividade.

Em 2023, o Cade celebrou Termo de Compromisso de Cessação com o iFood em investigação relacionada à utilização dessas cláusulas.

O acordo estabeleceu limitações à exclusividade com restaurantes, especialmente em relação a grandes redes e ao volume de estabelecimentos exclusivos.

O objetivo foi reduzir possíveis barreiras à entrada e facilitar a atuação de plataformas concorrentes.

Esse histórico deverá ser considerado, quando pertinente, na nova investigação.

Para empresas, a mensagem é importante: práticas contratuais precisam ser avaliadas considerando também precedentes e entendimentos das autoridades responsáveis pela defesa da concorrência.

Incentivos financeiros também precisam ser avaliados

Exclusividade frequentemente aparece acompanhada de uma contrapartida econômica.

Uma empresa pode oferecer investimento, desconto, melhores condições comerciais ou outros benefícios em troca de determinado compromisso.

Do ponto de vista contratual, essa estrutura pode fazer sentido.

Mas a análise concorrencial precisa considerar seus efeitos.

Se o incentivo tornar economicamente inviável que parceiros relevantes trabalhem com concorrentes, por exemplo, a prática pode ganhar uma dimensão diferente.

Por isso, não basta perguntar se existe uma contrapartida.

É necessário compreender como a estrutura contratual afeta o mercado.

O problema pode estar no conjunto dos contratos

Outro aspecto importante para empresas com grande quantidade de parceiros é analisar o efeito agregado das relações contratuais.

Individualmente, uma cláusula pode parecer pouco relevante.

Quando reproduzida em centenas ou milhares de contratos, entretanto, pode produzir efeitos significativos.

Essa lógica é especialmente importante em mercados nos quais determinados fornecedores, distribuidores, pontos comerciais ou parceiros são essenciais para que novos concorrentes consigam entrar ou crescer.

Nesse contexto, gestão contratual e compliance concorrencial precisam funcionar conjuntamente.

Empresas deveriam revisar cláusulas restritivas

O caso envolvendo Keeta e 99Food oferece um bom momento para empresas revisarem contratos que contenham restrições comerciais.

Isso inclui não apenas exclusividade, mas também disposições relacionadas a:

• não concorrência;
• preferência;
• restrições territoriais;
• limitações à contratação de concorrentes;
• incentivos condicionados à exclusividade;
• penalidades por encerramento da relação;
• duração excessiva de determinadas obrigações.

Nenhuma dessas cláusulas é necessariamente irregular apenas por existir.

A análise depende do contexto contratual e econômico.

Quanto maior a participação de mercado e mais ampla a utilização da restrição, maior deve ser o cuidado.

Compliance concorrencial também é gestão de riscos

Direito concorrencial muitas vezes é lembrado apenas em grandes fusões, aquisições ou investigações de cartel.

Mas decisões comerciais rotineiras também podem gerar exposição.

Contratos com fornecedores, distribuidores e parceiros podem conter disposições capazes de chamar atenção das autoridades concorrenciais.

Por isso, empresas com atuação relevante em seus mercados precisam incorporar essa análise ao compliance.

O objetivo não é impedir estratégias comerciais legítimas.

É estruturá-las de maneira compatível com as regras concorrenciais e com os riscos existentes no mercado em que a empresa atua.

Como a Martins, Zanchet e Espósito Advocacia Empresarial pode ajudar

A Martins, Zanchet e Espósito Advocacia Empresarial pode auxiliar empresas na revisão e estruturação de contratos comerciais, avaliação de cláusulas de exclusividade e não concorrência, análise de riscos regulatórios e implementação de mecanismos de compliance.

A atuação preventiva permite avaliar não apenas se determinada cláusula é juridicamente possível, mas também quais consequências sua aplicação pode produzir considerando o mercado, os parceiros envolvidos e a estratégia empresarial.

Em contratos estratégicos, antecipar esse tipo de risco pode evitar disputas, investigações e necessidade de revisão posterior de modelos comerciais já consolidados.

Conclusão

A decisão do Cade envolvendo Keeta e 99Food ainda não define se as cláusulas investigadas são lícitas ou ilícitas.

O que existe, neste momento, é uma investigação que continuará justamente porque o órgão considera necessário compreender melhor seus efeitos sobre restaurantes, concorrentes e a dinâmica do mercado.

Para empresas, a principal lição ultrapassa o setor de delivery.

Cláusulas de exclusividade podem ser importantes instrumentos de proteção de investimentos e estratégias comerciais.

Mas quanto maior sua capacidade de restringir parceiros ou dificultar a atuação de concorrentes, maior precisa ser a análise jurídica e econômica antes de sua implementação.

No ambiente empresarial, um contrato não produz efeitos apenas entre quem o assinou.

Dependendo da escala e do mercado, seus efeitos podem chegar à própria concorrência.